• 1. La genèse des contrats de partenariat public-privé en France
• 2. La définition du partenariat public-privé
• 3. Les règles de passation des marchés de partenariat
• 4. Bilan des contrats de partenariats public-privé

1. La genèse des contrats de partenariat public-privé en France

Lorsque les contrats de partenariat sont créés en 2004, la volonté du Gouvernement habilité à légiférer par ordonnance est clairement d’instituer une nouvelle catégorie de contrats, aux côtés des marchés publics et des délégations de service public, permettant une nouvelle forme d’association de l’entreprise privée aux investissements et à l’exploitation d’équipements ou de services publics.

Les spécificités de ces nouveaux contrats, par rapport aux marchés publics, sont que ces contrats peuvent s’étendre sur le long terme, comprendre une prestation globale allant de la conception d’un bâtiment et de sa construction jusqu’à sa maintenance, et englober le montage juridique et financier des opérations. A ce titre, l’investissement est porté, non par l’administration à l’origine du projet, mais par son cocontractant. Le paiement de l’opération envisagée est alors différé, constituant là l’un des avantages non négligeables à l’origine de la décision de recourir au partenariat public-privé.

A la différence des délégations de service public, l’exploitation de l’ouvrage ou du service n’est pas le principal critère de rémunération du partenaire privé de l’administration. Celle-ci peut en effet comprendre des éléments annexes reposant néanmoins nécessairement sur des critères de performance.

Cette construction juridique est née de l’observation des systèmes juridiques qui, dans l’Union européenne, avaient introduit ce type de contrat. Il était alors observé que les contrats de partenariat public-privé avaient produit des résultats jugés intéressants dans d’autres pays de l’Union européenne en mettant l’innovation, l’ingénierie financière et la capacité de gestion du secteur privé au service d’une gestion publique plus efficace et plus économe.

Désormais codifiés dans le Code de la commande publique, les partenariats public-privés sont aujourd’hui qualifiés de marché de partenariat.

2. La définition du partenariat public-privé

La définition du partenariat public-privé est désormais inscrite à l’article L. 1112-1 du Code de la commande publique.

Aux termes de cet article « un marché de partenariat est un marché public qui a pour objet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général et tout ou partie de leur financement. Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération à réaliser.
Cette mission globale peut en outre comprendre :

1° Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ;

2° L'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ;

3° La gestion d'une mission de service public ou des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ».

Il résulte de cette définition que l’objet du marché de partenariat, ou du partenariat public-privé, reste spécifique par rapport à un marché public « classique » dans la mesure où le marché de partenariat a pour objet de confier une mission globale à l’opérateur économique qui sera choisi (il n’y a donc pas de nécessité d’allotissement du marché de partenariat) et de faire assurer tout ou partie du financement de l’opération confiée à l’opérateur économique qui sera choisi. Spécifique également, la maîtrise d’ouvrage est transférée de l’acheteur (l’administration) à l’opérateur économique qui sera choisi. Le paiement est ainsi différé, puisque l’administration paiera des « loyers » à l’opérateur à compter de la réception du bien et durant toute la durée du contrat fixée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.

Le marché de partenariat n’est enfin envisageable que pour faire réaliser des ouvrages destinés à un service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général.

Il est possible de coupler la mission principale notamment de construction, rénovation, transformation avec des missions de conception du projet, de gestion de l’équipement, notamment de gestion d’une mission de service public, ou encore de maintenance des biens.

Finalement, le texte du Code de la commande publique permet une réelle polymorphie du marché de partenariat afin de l’adapter pour répondre aux besoins variés des acheteurs souhaitant y recourir.

3. Les règles de passation des marchés de partenariat

Les règles régissant la passation des marchés de partenariat sont celles du livre 2 de la 2^ème partie du Code de la commande publique, soit ses articles L. 2200-1 et suivants.

Il est intéressant de relever qu’il n’est toujours pas loisible de recourir à ce type de marché pour n’importe quel besoin d’un acheteur. Deux conditions sont posées pour pouvoir conclure un marché de partenariat.

La première condition est ancienne. En effet, l’exigence posée en 2004 selon laquelle le recours à un contrat de partenariat ne peut se faire qu’au terme d’une évaluation rigoureuse de chacune des possibilités juridiques ouvertes à l’administration pour la réalisation de son projet est maintenue.

L’article L. 2211-6 du Code de la commande publique exige toujours que l’acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d’intérêt général dont l’acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet. Même si dans la pratique ce peut être un élément moteur du choix de recourir à ce type de contrat, le critère du paiement différé ne peut à lui seul constituer un avantage présenté dans le cadre de ce bilan.

Avant toute décision de recourir à un partenariat public-privé, l’acheteur doit donc procéder à une évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. Cette évaluation comporte une analyse en coût complet ainsi que tout élément permettant d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation du projet. Afin d’objectiver cette évaluation, elle est soumise pour avis à un organisme expert. Il s’agit de la Mission d’Appui au Financement des Infrastructures, placée auprès du ministre chargé de la réglementation de la commande publique. La Mission est tenue de se prononcer dans un délai de six semaines à compter de sa saisine. Au-delà de ce délai et à défaut de réponse expresse, son avis est réputé favorable.

L’acheteur doit également procéder à une étude de soutenabilité budgétaire du contrat de partenariat projeté et ce, dans un souci de bonne gestion des deniers publics. Cette étude de soutenabilité budgétaire doit appréhender tous les aspects financiers du projet. Là encore, afin d’objectiver l’étude réalisée, un avis motivé doit être rendu par le ministre chargé du budget qui est tenu de se prononcer dans un délai de six semaines à la suite de sa saisine. Au-delà de ce délai et à défaut de réponse expresse, l’avis est là encore réputé favorable.

La seconde condition est plus récente. Il n’est pas possible de recourir au marché de partenariat en-dessous de certains seuils. Ceux-ci sont aujourd’hui prévus à l’article R. 2211-1 du Code de la commande publique. Le marché de partenariat doit ainsi être supérieur à 10 millions d’euros hors-taxes sauf si un seuil inférieur est prévu. Tel est par exemple le cas des ouvrages de bâtiment lorsque la mission confiée au titulaire ne comprend pas l’exploitation-maintenance pour lesquels le montant du marché doit être seulement supérieur à 5 millions d’euros hors-taxes.

4. Bilan des contrats de partenariats public-privé

Presque depuis leur création, les contrats de partenariat public-privé font l’objet de vives critiques. La commission des lois du Sénat a par exemple rendu, le 16 juillet 2014, un rapport intitulé « Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ? ». La Cour des comptes de l’Union européenne a rendu en 2018 un rapport spécial intitulé « Les partenariats public-privé dans l’UE : de multiples insuffisances et des avantages limités ». La Cour des comptes française a régulièrement souligné les dérives de ce mode contractuel.

Il ressort de ces analyses que pour certains d’entre eux, les contrats de partenariat public-privé ont pâti d’un manque considérable d’efficience, qui s’est traduit par des retards de construction et par une forte augmentation des coûts à supporter par les acteurs publics, dont les collectivités territoriales.

La question reste posée de savoir si les dernières réformes qui sont aujourd’hui codifiées dans le Code de la commande publique seront suffisantes pour prévenir les dérives constatées. Le fait d’imposer des conditions supplémentaires tendant à éviter leur développement excessif et les dérives constatées dans certains montages seront-elles suffisantes ?