I – La notion d’emploi fonctionnel

Les emplois fonctionnels instaurés dans la fonction publique territoriale dès 1984 sont des emplois pouvant être créés et ayant pour effet une mise en position de détachement du fonctionnaire, de son grade sur cet emploi, de façon temporaire. La fonctionnalité de l'emploi permet aux exécutifs (maires présidents de conseil départemental, régional, d’EPCI, …) de formaliser une relation de confiance avec l’agent en raison, notamment, des conditions dans lesquelles ces autorités peuvent mettre fin aux fonctions de l’agent recruté sur l’emploi fonctionnel.

1.1 Définition

Un emploi fonctionnel est un emploi de direction, administratif ou technique. C’est un emploi permanent créé par l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement public. La création de ces emplois est toutefois subordonnée au respect de seuils démographiques.

Les emplois fonctionnels susceptibles d'être créés par une collectivité ou un établissement sont limitativement énumérés par l'article 53 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

L'organe délibérant d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public local n'est donc pas compétent pour ériger un emploi ou une fonction en emploi fonctionnel. En revanche, dans ce cadre, conformément à l’article 34 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, celui-ci doit créer l’emploi fonctionnel qui sera inscrit au tableau des effectifs et lui attribuer les crédits nécessaires à la rémunération de l’agent.

Les emplois fonctionnels de direction ne peuvent être occupés que par des fonctionnaires détachés sur ces emplois ; ou, le cas échéant, dans les conditions fixées par l’article 47 de la loi du 26 janvier 1984, précitée, par des contractuels.

La notion d'emploi fonctionnel est liée à celle de seuils démographiques. Ceux-ci sont fixés par la loi ou par un décret. En-dessous de ces seuils, l'emploi correspondant ne peut être pourvu que par un fonctionnaire dans le cadre des fonctions afférentes à son grade, et dans les mêmes conditions que s'il occupait un autre emploi au sein des services, de sorte qu'il est alors rémunéré sur l'échelle indiciaire de son grade. Il peut également être pourvu par un agent contractuel en application des dispositions de l’article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 précitée (lorsque les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient et sous réserve qu'aucun fonctionnaire n'ait pu être recruté).

En application des dispositions de l’article 34 de la loi du 26 janvier 1984, précitée, il revient à l’assemblée délibérante de créer ou supprimer les emplois, y compris les emplois fonctionnels.

C’est à l’autorité territoriale (maire, président de conseil départemental, régional, d’établissement public) qui détient le pouvoir de nomination.

1.2 La liste des emplois fonctionnels est fixée par des textes à valeur nationale

Cette liste figure à l’article 53 de la loi du 26 janvier 1984, précité, complété par le décret n° 88-546 du 6 mai 1988. Elle dépend largement de seuils démographiques. Il s’agit des emplois de :

• directeur général des services (DGS), directeur général adjoint (DGA) des services des départements et des régions ;
• directeur général des services, directeur général adjoint des services des communes de plus de 2 000 habitants ;
• directeur général des services techniques (DGST) ou directeur des services techniques (DST)des communes de plus de 10 000 habitants ;
• directeur général, directeur général adjoint des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre de plus de 10 000 habitants ;
• directeur général des services techniques des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité à propre de plus de 10 000 habitants ;
• directeur général, directeur général adjoint et directeur de délégation du CNFPT ;
• directeur départemental, directeur départemental adjoint de SDIS ;
• directeur général et directeur général adjoint des établissements publics suivants :
  • métropoles, établissements publics territoriaux de la métropole du Grand Paris, communautés urbaines, communautés d'agglomération nouvelle, communautés d'agglomération ;
  • communautés de communes dont la population totale des communes regroupées est supérieure à 10 000 habitants pour l'emploi de directeur et 20 000 habitants pour l'emploi de directeur adjoint ;
  • syndicats d'agglomération nouvelle dont la population totale des communes regroupées est supérieure à 10 000 habitants pour l'emploi de directeur et 20 000 habitants pour l'emploi de directeur adjoint ;
  • syndicats intercommunaux, syndicats mixtes composés exclusivement de collectivités territoriales ou de groupement de ces collectivités, sous réserve que les compétences de ces établissements, l'importance de leur budget, le nombre et la qualification des agents à encadrer permettent de les assimiler à des communes de plus de 10 000 habitants pour l'emploi de directeur et 20 000 habitants pour l'emploi de directeur adjoint ;
  • centres interdépartementaux de gestion de la petite et de la grande couronne d’Ile-de-France ;
  • centres départementaux de gestion sous réserve que le total des effectifs d'agents qui relèvent des collectivités et établissements du ressort du centre soit au moins égale à 5 000 ;
  • caisse de crédit municipal ayant un statut d'établissement public administratif ;
  • centres communaux et intercommunaux d'action sociale, sous réserve que l'importance de leur budget de fonctionnement et le nombre et la qualification des agents à encadrer permettent de les assimiler à des communes de plus de 10 000 habitants pour l'emploi de directeur et de plus de 20 000 habitants pour l'emploi de directeur adjoint.

En application des dispositions des deux derniers alinéas de l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984, précitée, une demande de surclassement démographique est ouverte :

• aux communes classées « stations classées du tourisme » ;
• aux communes et EPCI comportant une zone urbaine sensible.

Ce surclassement démographique permet de recruter des fonctionnaires d’un grade supérieur, ou de créer des emplois fonctionnels supérieurs à ce que permet le seuil démographique recensé de la collectivité ou de l’établissement local.

1.3 Les délégations de l’exécutif aux titulaires d’emplois fonctionnels

L’article L. 2122-19 du code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose que « le maire peut donner, sous sa surveillance et sa responsabilité, par arrêté, délégation de signature :

1. Au directeur général des services et au directeur général adjoint des services de mairie ;
2. Au directeur général et au directeur des services techniques (…) ».

L’article L. 5211-9 du CGCT prévoit que le président d’un EPCI peut « donner, sous sa surveillance et sa responsabilité, par arrêté, délégation de signature au directeur général des services, au directeur général adjoint des services, au directeur général des services techniques, au directeur des services techniques et aux responsables de service. La délégation de signature donnée au directeur général des services, au directeur général adjoint des services, au directeur général des services techniques, au directeur des services techniques et aux responsables de service peut être étendue aux attributions confiées par l'organe délibérant au président en application de l'article L. 5211-10(*), sauf si cet organe en a décidé autrement dans la délibération délégant ces attributions au président. Ces délégations subsistent tant qu'elles ne sont pas rapportées. » Le maire peut être autorisé à faire de même par le conseil municipal et déléguer sa signature en ce domaine au directeur général des services (CAA de Nancy, 7 août 2003, n° 98NC01059).

Il s’agit des attributions de l'organe délibérant à l'exception :

1. Du vote du budget, de l'institution et de la fixation des taux ou tarifs des taxes ou redevances ;
2. De l'approbation du compte administratif ;
3. Des dispositions à caractère budgétaire prises par un établissement public de coopération intercommunale à la suite d'une mise en demeure intervenue en application de l'article L. 1612-15 ;
4. Des décisions relatives aux modifications des conditions initiales de composition, de fonctionnement et de durée de l'établissement public de coopération intercommunale ;
5. De l'adhésion de l'établissement à un établissement public ;
6. De la délégation de la gestion d'un service public ;
7. Des dispositions portant orientation en matière d'aménagement de l'espace communautaire, d'équilibre social de l'habitat sur le territoire communautaire et de politique de la ville.

Aucune disposition de la loi du 26 janvier 1984 ne définit les emplois fonctionnels. Seuls les articles 2 des décrets du 30 décembre 1987 et du 9 février 1990, relatifs aux emplois fonctionnels, mentionnent, de façon générales les missions des DGS, DGA, DGST et DST.

Ainsi, par exemple, un DGS n’a pas de compétence légalement reconnue pour préparer les actes de l’administration ou pour assurer le secrétariat des séances de l’assemblée délibérante. Il ne siège pas de droit à la commission administrative paritaire, ni au comité technique. Il ne peut pas siéger ès qualité à la commission d’appel d’offres. Les dispositions de l’article L. 1411-5 indiquent que « Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, des personnalités ou un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public. »

Par ailleurs, l’article 29 de la loi du 26 janvier 1984, précitée, indique que « Le président de la commission peut désigner le directeur général des services ou son représentant ou, lorsque la commission administrative paritaire est placée auprès d'un centre de gestion, le directeur général du centre de gestion ou son représentant pour l'assister lors de la réunion de la commission administrative paritaire. »

II – Les règles de recrutement spécifiques aux emplois fonctionnels

Le recrutement sur emplois fonctionnels est fixé par la loi du 26 janvier 1984, précitée. En principe, il ne peut s’opérer que par détachement de fonctionnaires en activité. Cependant, à titre dérogatoire, la loi permet, s’agissant de certains emplois fonctionnels, de recourir à des contractuels de droit public.

2.1 La correspondance des grades et des emplois fonctionnels

Un maire, un président d’EPCI ne peut recruter n’importe quel fonctionnaire pour pourvoir un emploi fonctionnel. La réglementation définit les correspondances entres grades et types d’emploi fonctionnel.

Ce sont les articles 6 et 7 du décret n° 87-1101 du 30 décembre 1987, précité qui définissent les correspondances entre grades et emplois administratifs de direction.

Ainsi, l’article 6 prévoit que seuls les administrateurs territoriaux, les conservateurs territoriaux du patrimoine, les conservateurs territoriaux de bibliothèques et les fonctionnaires titulaires d'un emploi ou appartenant à un corps ou à un cadre d'emplois dont l'indice terminal est au moins égal à la hors-échelle B (par exemple dans la fonction publique territoriale : les médecins territoriaux, les médecins et pharmaciens de sapeurs‐ pompiers professionnels ) peuvent être détachés dans un emploi de :

1. Directeur général des services d'une commune de plus de 40 000 habitants ;
2. Directeur général adjoint des services d'une commune de plus de 150 000 habitants ;
3. Directeur général des services des départements ;
4. Directeur général adjoint des services des départements ;
5. Directeur général des services des régions ;
6.  Directeur général adjoint des services des régions.

Toutefois, les fonctionnaires appartenant au corps des ingénieurs hospitaliers ne peuvent bénéficier de ces dispositions que s'ils sont titulaires au moins du grade d'ingénieur hospitalier en chef de 1re catégorie.

En outre, les attachés territoriaux hors classe et les fonctionnaires titulaires d'un grade dont l'indice terminal est au moins égal à l'indice brut 999 peuvent être détachés dans un emploi de :

1. Directeur général des services d'une commune de 40 000 à 80 000 habitants ;
2. Directeur général adjoint des communes de 150 000 à 400 000 habitants ;
3. Directeur général adjoint des services des départements jusqu'à 900 000 habitants ;
4. Directeur général adjoint des services des régions jusqu'à 2 000 000 d'habitants.

Par ailleurs, l’article 7 dudit décret indique seuls les fonctionnaires de catégorie A peuvent être détachés dans un emploi de :

1. Directeur général des services d'une commune de 2 000 à 40 000 habitants ;
2. Directeur général adjoint des services d'une commune de 10 000 à 150 000 habitants.

Les articles 5 à 7 du décret n° 90-128 du 9 février 1990 déterminent quels sont les fonctionnaires qui peuvent accéder, par voie de détachement, aux emplois techniques de direction. Le détachement dans ces emplois est réservé à des fonctionnaires issus d'un corps ou d'un cadre d'emplois technique.

Ainsi, peuvent être détachés dans un emploi de directeur général services techniques (DGST) des communes et des EPCI à fiscalité propre de plus de 80 000 habitants (article 5) :

• les fonctionnaires titulaires du grade d'ingénieur territorial en chef
• les fonctionnaires titulaires d'un grade relevant d'un corps doté d'un indice brut terminal au moins égal à la hors échelle B et ayant statutairement vocation à occuper les fonctions mentionnées à l'article 2 du statut particulier du cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux.

Peuvent être détachés dans un emploi de DGST des communes et des EPCI à fiscalité propre de 40 000 à 80 000 habitants (article 6) :

• les fonctionnaires titulaires du grade d'ingénieur territorial principal ou d'ingénieur territorial en chef ;
• les fonctionnaires titulaires d'un grade doté d'un indice brut terminal au moins égal à 966 et ayant statutairement vocation à exercer les fonctions mentionnées à l'article 2 du statut particulier des ingénieurs territoriaux

Peuvent être détachés dans un emploi de directeur des services techniques (DST) des communes et de DGST des EPCI à fiscalité propre de 10 000 à 40 000 habitants (article 7) :

• les fonctionnaires ayant le grade d'ingénieur territorial ou d'ingénieur territorial principal ;
• les fonctionnaires titulaires d'un grade doté d'un indice brut terminal au moins égal à 750 et ayant statutairement vocation à exerçant les fonctions mentionnées à l'article 2 du statut particulier des ingénieurs territoriaux.

En outre, seuls les fonctionnaires ayant le grade d'ingénieur ou d'ingénieur principal du cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux ainsi que les fonctionnaires titulaires d'un grade doté d'un indice brut terminal au moins égal à 750 et ayant statutairement vocation à exercer les fonctions mentionnées à l'article 2 du décret portant statut particulier du cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux peuvent être détachés sur un emploi de DST des communes et de DGST des EPCI à fiscalité propre de 10 000 à 20 000 habitants (article 7-1).

Le détachement des fonctionnaires sur un emploi fonctionnel ne peut excéder cinq années et est renouvelable par périodes n’excédant pas cette durée. L'arrêté de nomination doit normalement mentionner la durée prévue pour ce détachement dans l'emploi fonctionnel. L’absence d’un terme exprès au détachement dans l’arrêté n’a pas pour effet de conférer à celui-ci une durée indéterminée. Dans ce cas, le détachement prend fin au bout de 5 ans (CE, 1er juin 2011, req. n° 330265).

2.2 Les emplois fonctionnels ouverts au recrutement d’agents contractuels

Pour certains emplois fonctionnels peut être recrutée toute personne, extérieure ou non à la fonction publique, remplissant les conditions de niveau exigées. Si le candidat retenu est un fonctionnaire, il doit au préalable avoir été mis en position de disponibilité par sa collectivité ou établissement d'origine.

Ce recrutement direct ne représente qu'une faculté pour l'autorité territoriale, qui demeure libre de pourvoir l'emploi par détachement d'un fonctionnaire habilité à y prétendre.

L'article 47 de la loi du 26 janvier 1984, précitée, modifié par la loi du 6 août 2019, dite de transformation de la fonction publique, prévoit désormais expressément que le contrat est conclu pour une durée déterminée et qu'il ne peut être reconduit en contrat à durée indéterminée. En outre, l'accès à un tel emploi ne peut pas entraîner la titularisation de l'agent dans un grade.

L’article 47 de la loi du 26 janvier 1984 et l’article 2 du décret n° 88-545 du 6 mai 1988 fixent la liste des emplois fonctionnels accessible aux contractuels, par la voie du recrutement direct. Il s’agit des emplois de directeur général des services, directeur général adjoint des services et directeur général des services techniques des communes de plus de 40 000 habitants et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 40 000 habitants.

2.3 Le respect de l’obligation de nominations équilibrées

L’article 6 quater de la loi du 13 juillet 1983, modifié par l’article 82 de la loi du 6 août 2019 prévoit qu’au titre de chaque année civile, les nominations dans les emplois de direction des régions, des départements, des communes et établissements publics de coopération intercommunale (EPCI de plus de 40 000 habitants (contre 80 000 habitants antérieurement à l’entrée en application de la présente loi) et du CNFPT (qui n’était pas mentionné dans la version antérieure de l’article 6 quater) doivent concerner, à l’exclusion des renouvellements dans un même emploi ou des nominations dans un même type d’emploi, au moins 40 % de personnes de chaque sexe. Le nombre de personnes de chaque sexe devant être nommées en application de cette règle étant arrondi à l’unité inférieure.

Les emplois concernés sont les emplois fonctionnels de directeurs généraux des services, directeurs généraux adjoints et de directeurs généraux des services techniques de ces collectivités et établissements.

En cas de non-respect de cette obligation, une contribution est due. Le montant de celle-ci est égal au nombre de bénéficiaires manquants multiplié par un montant unitaire.

Afin de prendre en compte les efforts fournis depuis l’entrée en vigueur du dispositif, ainsi que les contingences de gestion, cette disposition prévoit la possibilité, lorsque les emplois soumis au dispositif sont occupés par au moins 40 % de personne de chaque sexe, de ne pas sanctionner un employeur public en cas de non atteinte ponctuelle du taux de 40 % parmi ses primo-nominations.

En vue faciliter le contrôle de l’obligation de nominations équilibrées, la même disposition abaisse, par ailleurs, à quatre (contre cinq avant l’entrée en vigueur de cette disposition) le nombre de nominations à partir duquel cette obligation est appréciée, que les nominations soient effectuées au cours d’une même année civile ou à l’issue d’un cycle pluriannuel. Sortent également du champ du dispositif les collectivités territoriales et les EPCI disposant de moins de trois emplois fonctionnels de direction.

En outre, cet article prévoit que, dans les six mois suivant une fusion de collectivités territoriales ou d’établissements publics en relevant, la nomination d’un agent qui occupait déjà un emploi de direction dans l’une des entités fusionnées n’est pas considérée comme une primo-nomination mais comme un renouvellement sur un même emploi.

Depuis l’entrée en application du décret n° 2012-601 du 30 avril 2012 relatif aux modalités de nominations équilibrées dans l'encadrement supérieur de la fonction publique (modifié par le décret n° 2014-1747 du 30 décembre 2014). Le montant de la contribution par « unité manquante » est égal :

• à 30 000 €, pour les nominations prononcées au titre des années 2013 et 2014 ;
• à 60 000 €, pour les nominations prononcées au titre des années 2015 à 2016 ;
• à 90 000 €, pour les nominations prononcées au titre des années 2017 et suivantes.

Toutefois, le décret n° 2019-1561 du 30 décembre 2019 porte à 50 000 €, par an et par unité manquante la pénalité prévue pour les communes et EPCI classés 40 000- 80 000 habitants.

III – La cessation de fonction des détenteurs d’un emploi fonctionnel

La cessation de fonction des agents détenteurs d’un emploi fonctionnel obéit à des règles différentes selon le statut de l’agent. Trois hypothèses différentes sont à envisager : la cessation de fonction d’un fonctionnaire territorial, la cessation de fonction d’un agent sur emploi fonctionnel pourvu par recrutement direct et la cessation de fonction d’un fonctionnaire issu la fonction publique d’État (FPE) ou de la fonction publique hospitalière (FPH).

3.1 La cessation de fonction liée à une fin de détachement sur emploi fonctionnel d’un fonctionnaire territorial

3.1.1 La procédure liée à une fin de détachement sur emploi fonctionnel

La loi confère à l’autorité territoriale le pouvoir, quasi discrétionnaire, de mettre fin aux fonctions de ces cadres. A cette fin, une procédure d’exception est créée. Elle est utilisée soit avant le terme normal du détachement, soit en cas de non reconduction à son terme normal. C’est la décharge de fonctions devenue en 1987, la fin de détachement sur emploi fonctionnel. La procédure de fin de détachement sur un emploi fonctionnel est encadrée par les dispositions de l’article 53 de la loi du 26 janvier 1984.

■ La convocation est la première étape de la procédure, elle doit être écrite et surtout explicite sur l’objet de l’entretien : l’autorité territoriale envisage de mettre un terme au détachement sur l’emploi fonctionnel occupé par le fonctionnaire convoqué. La convocation doit préciser le lieu, la date et l’heure de l’entretien, confirmer le droit d’accès au dossier individuel ainsi que la possibilité pour l’intéressé(e) de se faire assister d’une ou plusieurs personnes de son choix. La convocation doit laisser au fonctionnaire un délai suffisant pour se préparer à l’entretien. Un délai de 15 jours paraît suffisant. Aucune exigence n’est prévue quant aux modalités de remise de la convocation. Toutefois, il est recommandé d’envoyer la convocation en recommandé avec accusé de réception ou de remettre celle-ci en main propre à l’intéressé.

■ L’autorité territoriale n’a pas l’obligation d’informer l’intéressé, avant l’entretien des motifs qui justifient la décision envisagée. Des documents destinés seulement à établir la matérialité des griefs communiqués durant l’entretien peuvent être élaborés et déposés dans le dossier postérieurement à la notification de l’arrêté prononçant la fin du détachement sur emploi fonctionnel dès lors que l’intéressé a été informé de ce dépôt et invité à consulter son dossier. (CAA Versailles, 15 septembre 2015 n° 14VE01827 ou CAA Nantes, 22 décembre 2015 n° 13NT03143). L’entretien doit être visé dans l’arrêté de fin de détachement avec mention de la date à laquelle il s’est déroulé. L’entretien doit être conduit impérativement par l’autorité territoriale qui peut se faire accompagner des personnes de son choix dès lors que cette présence n’est pas de nature à porter atteinte aux droits de l’intéressé.

■ L’information de l’assemblée délibérante est une étape de la procédure soumise à aucun formalisme. Une simple information, en fin de séance suffit dès lors qu’il en est fait mention dans le procès-verbal. L’information peut intervenir alors que le délai de 6 mois mentionné à l’article 53 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 n’est pas expiré. Ce délai empêche toute signature de décision de fin de détachement sur emploi fonctionnel dans les 6 mois suivant la date de l’élection de l’exécutif ou la date de nomination dans l’emploi fonctionnel. Le délai de 6 mois doit être respecté même quand la même autorité territoriale est réélue après un renouvellement de l’assemblée délibérante.

■ Pendant le délai de six mois, prévu à l’article 53 de la loi du 26 janvier 1984, l’autorité territoriale permet à l’agent concerné de rechercher une nouvelle affectation, en mobilisant à cette fin, le cas échéant, les moyens de la collectivité ou de l’établissement. Un protocole peut être conclu entre l’autorité territoriale et le fonctionnaire afin d’organiser, dans le respect des dispositions statutaires, cette période de transition. Ce protocole prend acte du principe de la fin du détachement sur l’emploi fonctionnel. Il porte notamment sur les missions, la gestion du temps de travail, les moyens, la rémunération du fonctionnaire, ses obligations en matière de formation, de recherche d’emploi et la manière dont l’autorité territoriale accompagne et favorise cette recherche de mobilité. Cette évolution législative laisse apparaître une possible contradiction sur les délais. Comment se mettre d’accord sur une rupture alors que le délai des 6 mois est impératif ? A l’évidence, le juge sera amené à trancher cette interrogation.

■ Aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoit la saisine de la CAP (commission administrative paritaire) lors de la mise en œuvre de la procédure de fin de détachement. Toutefois, une autorité territoriale qui, sans y être obligée, choisirait de solliciter l’avis de la CAP, ne peut prendre légalement la décision de mettre fin au détachement avant d’avoir reçu l’avis sollicité. « L’administration est tenue de respecter la procédure à laquelle elle se soumet de sa propre initiative ». (TA de Melun, 26 janvier 2010, n° 0607381/S).

■ Le Centre national de la fonction publique territoriale-CNFPT (pour les catégories A+) et les centres de gestion (pour les catégories A), doivent être informés de cette possible fin de détachement sur emploi fonctionnel. Toutefois, le fait que l’information s’effectue « tardivement », et notamment postérieurement à la décision, n’est pas de nature à vicier la procédure.

■ La date de la fin du détachement ne résulte pas de la liberté de l’autorité territoriale ou de la négociation. Elle est fixée par la loi (article 53 déjà mentionné). Le détachement prend fin le 1er jour du troisième mois suivant la date de l’information à l’assemblée délibérante. Cette disposition institue un délai franc de deux mois auquel s’ajoutent les jours compris entre la date de l’information faite à l’assemblée délibérante et la fin du mois correspondant. Le choix de la date de l’information à l’assemblée délibérante est donc essentiel dans le calendrier. La signature de l’arrêté de fin de détachement doit donc intervenir entre l’expiration du délai de 6 mois faisant l’objet du point précédent et, au plus tard, le dernier jour du mois précédant la date effective de la fin du détachement. La décision doit être exécutoire et donc notifiée avant sa date d’effet. Un tel arrêté n’a pas à être transmis au représentant de l’Etat au titre du contrôle de la légalité des actes administratifs.

La décision de mettre fin aux fonctions de l’agent occupant un emploi fonctionnel entre dans le champ d’application des dispositions de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs (codifiées sous les articles L. 211-1 et suivants du code des relations entre le public et l’administration). Elle doit donc faire l’objet d’une motivation. Les motifs retenus par l’autorité territoriale doivent être étayés par des éléments probants, attestant la matérialité et l’exactitude des faits, notamment en cas de perte de confiance et ce afin d’éviter tout abus de la part de l’autorité territoriale.

3.1.2 Les conséquences d’une fin de détachement sur emploi fonctionnel

La fin de détachement prend effet, au plus tôt, le premier jour du 3e mois suivant l'information faite à l'assemblée délibérante. Une fois que la fin de détachement sur emploi fonctionnel a été prononcée, plusieurs possibilités peuvent être envisagées, sauf si la fin de détachement intervient à la demande du fonctionnaire concerné ; dans ce cas, l’agent cesse d'être rémunéré si son administration d'origine ne peut le réintégrer immédiatement : il est alors placé en disponibilité jusqu'à ce qu'intervienne sa réintégration (CE, 26 septembre 2007, req. n° 300035). S’il existe, dans la collectivité, ou l’établissement au moment de l'information faite à l'assemblée délibérante, au tableau des effectifs, un emploi vacant correspondant au grade de l'intéressé. La collectivité doit le proposer obligatoirement à l'agent sous peine de commettre une faute engageant sa responsabilité et l'agent ne peut refuser cet emploi. La réintégration s'appuie alors sur les dispositions de l'article 67 de la loi du 26 janvier 1984, précitée.

En revanche, en cas d’absence d’emploi vacant, le fonctionnaire concerné dispose d’une faculté de choix entre trois solutions :

• s'il choisit le « reclassement », l'intéressé est maintenu en surnombre pendant un an et peut pendant cette période bénéficier d'un "reclassement" ;
• l'intéressé peut également présenter, sous réserve de remplir certaines conditions, une demande de « congé spécial » ;
• l'intéressé peut aussi choisir « le licenciement » moyennant le versement d'une indemnité

S’il s’abstient de choisir entre ces trois solutions, le fonctionnaire se voit appliquer les règles de droit commun de la fin de détachement figurant à l’article 67 de la loi du 26 janvier 1984, précitée et c’est son administration d’origine qui doit assurer sa réintégration ou sa prise en charge (CE, 30 mars 2009, req. n° 306991).

En cas de reclassement, le fonctionnaire est maintenu en surnombre, en principe pendant un an, dans la collectivité ou l’établissement d'accueil, mais la loi précise que le fonctionnaire déchargé de ses fonctions en application de l'article 53 peut demander à être pris en charge avant le terme de ce délai ; il est alors fait droit à sa demande le premier jour du troisième mois suivant sa demande.

Durant cette période du maintien en surnombre, le fonctionnaire est rémunéré par cette collectivité ou par l’établissement.

Tout emploi créé ou vacant correspondant à son grade doit lui être proposé en priorité.

La loi prévoit la possibilité d'un détachement ou d'une intégration directe dans la même collectivité, sur un emploi équivalent d'un autre cadre d'emplois, mais cette éventualité suppose que les dispositions relatives au détachement ou à l'intégration directe contenues dans le statut particulier du cadre d'emplois d'accueil soient respectées, notamment quand elles fixent des conditions de diplômes ou de fonctions exercées.

Doivent également être examinées les possibilités d'activité sur un emploi correspondant à son grade ou un emploi équivalent dans l'un des trois versants de la fonction publique (article 97 de la loi du 26 janvier 1984, précitée).

L'article 99 de la loi du 26 janvier 1984, précitée, prévoit que le congé spécial est ouvert aux fonctionnaires territoriaux occupant un emploi fonctionnel en position de détachement. Il exclut ceux qui occupent ces emplois sur la base d'un recrutement direct en application des dispositions de l'article 47 de la loi du 26 janvier 1984 alors même qu'ils sont fonctionnaire placés en position de disponibilité.

■ Le congé spécial est accordé par la collectivité ou l'établissement dans lequel le fonctionnaire occupait l'emploi fonctionnel. Ce dernier doit en faire la demande par écrit.

Il doit :

• compter au moins vingt ans de services civils et militaires valables pour le calcul de ses droits à pension ;
• être à moins de cinq ans de son âge d'ouverture du droit à une pension de retraite.

Le congé spécial, hors la situation de fin de détachement sur emploi fonctionnel peut être sollicité durant le détachement. Ce congé est accordé de droit, même si un autre fonctionnaire en bénéficie déjà à condition, toutefois, qu’aucun emploi n’était vacant au sein de la collectivité ou de l’EPCI à la date de la fin du détachement.

La demande de congé spécial peut être présentée jusqu'au terme de la période de prise en charge prévue à l'article 97 I de la loi du 26 janvier 1984, précitée si l'agent avait opté dans un premier temps pour un reclassement.

La durée maximum du congé spécial est de cinq ans, à l'expiration desquels l'agent est admis d'office à la retraite. Cependant, il prend fin quand le fonctionnaire atteint la limite d'âge. Par ailleurs, les agents bénéficiant d'un congé spécial de droit octroyé pendant la prise en charge par le CNFPT ou le centre de gestion sont mis à la retraite, au plus tard à la fin du mois au cours duquel ils réunissent les conditions requises pour obtenir une pension à jouissance immédiate à taux plein.

Le fonctionnaire en congé spécial perçoit une rémunération égale au montant du traitement indiciaire atteint à la date de la mise en congé, majoré du montant de l’indemnité de résidence et, s’il y a lieu, du supplément familial de traitement (article 8 du décret du 6 mai 1988, précité).

Pour autant, l’article 8 du décret du 6 mai 1988, précité, ne mentionne pas de référence au grade, il indique seulement qu’il s’agit du « traitement indiciaire atteint à la date de la mise en congé ». Or la notion de traitement porte aussi sur l’indice détenu dans l’emploi fonctionnel. L’article 8 du décret dans sa rédaction antérieure au décret de 2011 renvoyait explicitement à la notion de grade. Depuis il y a tout lieu de penser que le traitement est celui de l’emploi fonctionnel

Durant sa période de congé spécial un fonctionnaire peut exercer une activité rémunérée.

Dans, ce cas, la rémunération versée au titre du congé spécial est réduite :

• d’un tiers, si les émoluments perçus au titre de l’activité exercée sont supérieurs à la moitié de cette rémunération ;
• de la moitié, s’ils sont supérieurs aux deux tiers de cette rémunération ;
• des deux tiers, s’ils sont supérieurs à 100% de cette rémunération ;
• au montant de la retenue pour pension que l’intéressé doit verser à la CNRACL, s’ils sont supérieurs à 125% de cette rémunération ;
• au montant de la retenue pour pension, dans tous les cas où les émoluments alloués au titre de l’activité exercée durant le congé spécial sont versés par une administration, une entreprise publique, un office, établissement ou organisme public, ou un organisme privé chargé d’une mission de service public (article 8 du décret du 6 mai 1988, précité)

Au début de chaque semestre, le bénéficiaire doit informer l’autorité territoriale des activités publiques ou privées qu’il exerce ou qu’il a exercées au cours du semestre précédent, en précisant l’identité de l’employeur et le montant des émoluments (article 9 du décret du 6 mai 1988, précité).

Le fonctionnaire placé en congé spécial cesse définitivement d'exercer ses fonctions ; il ne bénéficie donc plus d’aucun avancement.

■ Le fonctionnaire qui choisit l’option du licenciement doit présenter sa demande dans le délai d’un mois à compter du dernier jour du mois au cours duquel la décision de décharge de fonctions lui a été notifiée. Passé ce délai, l’option lui est définitivement fermée. Il bénéficie alors de la procédure de reclassement. Le montant de l’indemnité de licenciement est égal à un mois de traitement par annuité de services effectifs. Il est majoré de 10 % en faveur du fonctionnaire qui a atteint l’âge de 55 ans. Il ne peut être ni inférieur à une année, ni supérieur à deux années de traitement. Sont pris en compte pour déterminer ce montant les services accomplis à temps complet auprès d’une collectivité territoriale ou d’un établissement public local, et qui n’ont pas déjà été retenus pour le versement d’une indemnité de licenciement. Les services effectués à temps non complet ou à temps partiel sont pris en compte pour leur durée effective. Tout autre service, civil ou militaire, n’entre pas en ligne de compte. Le mois de traitement, tel qu’il sert de fondement au calcul de l’indemnité, est égal au dernier traitement indiciaire mensuel, net des retenues pour pension et cotisations de sécurité sociale, et augmenté, s’il y a lieu, de l’indemnité de résidence, à l’exclusion de tout autre élément de rémunération. L’indemnité est versée par la collectivité ou l’établissement dont l’autorité a pris la décision mettant fin aux fonctions. Elle est payable en totalité, dans les trois mois à compter du jour où le fonctionnaire en a fait la demande. Une fois licencié, l’agent perd le bénéfice de l’indemnisation aux assurances chômages versées par les employeurs locaux aux agents involontairement privés d’emploi.

3.1.3 Les conditions de prise en charge par le CNFPT ou le centre de gestion

Conformément à l’article 97 de loi du 26 janvier 1984, modifié par la loi du 6 août 2019, au terme de la période préalable de maintien en surnombre d’une durée maximale d’un an et en l’absence d’emploi vacant correspondant au grade de l’agent, celui-ci est placé sous l’autorité du président du CNFPT ou du centre de gestion. Cette durée peut être diminuée à la demande du fonctionnaire dans le cas de la fin de détachement sur emploi fonctionnel. Le fonctionnaire se trouve alors, selon le Conseil d’Etat, “dans une situation spécifique temporaire dans l’attente d’un nouvel emploi”.

La prise en charge par le CNFPT ou le centre de gestion intervient donc en cas de décharge de fonctions d'un fonctionnaire occupant un emploi fonctionnel et d’impossibilité de procéder à son reclassement. Elle intervient également en cas :

• de suppression d'emploi et impossibilité de reclassement au sein de la collectivité ;
• d’absence de vacance d’emploi correspondant au grade lors de la réintégration d'un fonctionnaire en détachement de longue durée (plus de 6 mois), en position hors cadres, en disponibilité d'office pour raisons médicales ou de droit pour raisons familiales.

Le fonctionnaire pris en charge reçoit la rémunération correspondant à l'indice détenu dans son grade (traitement indiciaire, indemnité de résidence et SFT). Cette rémunération fait l’objet d’un dispositif de dégressivité depuis la loi du 20 avril 2016 et qui vient d’être renforcée par la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique La rémunération est versée à hauteur de 100 % la première année de prise en charge, puis est ensuite réduite de 10 % chaque année.

Concernant le régime indemnitaire, seuls les agents qui accomplissent une mission pour le compte du CNFPT ou du centre de gestion peuvent prétendre au versement des primes et indemnités fixées par le conseil d'administration en faveur des fonctionnaires pris en charge.

Depuis l’entrée en application de la loi du 6 août 2019, pendant l'accomplissement de ces missions, le dispositif de dégressivité ne s’applique pas et le fonctionnaire perçoit la totalité de la rémunération correspondant à l'indice détenu dans son grade.

Cette période est prise en compte dans la période de référence servant, à l'issue de cette mission, au calcul de sa rémunération en application du dispositif de dégressivité.

Lorsque ces missions sont effectuées à temps partiel, la dérogation au dispositif de dégressivité ne porte que sur la fraction de la rémunération correspondant à la quotité de temps travaillée, Le fonctionnaire percevant pour la quotité de temps restante la rémunération prévue en application de ladite dégressivité.

Durant la prise en charge, la collectivité ou l'établissement dans lequel l'agent occupait l'emploi fonctionnel verse une contribution au CNFPT ou au centre de gestion, selon le grade du fonctionnaire en cause (article 97 bis de loi du 26 janvier 1984, précitée).

Cependant, en cas de détachement non renouvelé à son terme et d’impossibilité de réintégration du fonctionnaire dans sa collectivité ou son établissement d’origine, c’est cette administration (et non celle de détachement) qui sera redevable de la contribution (CE, 9 février 2016, req. n° 386601 et 387503).

Celle-ci est dégressive. Elle est fixée comme suit pour les collectivités ou établissements non affiliés à un centre de gestion :

• deux fois le montant des traitements bruts versés au fonctionnaire augmentés des cotisations sociales durant les deux premières années ;
• ce montant pendant la troisième et quatrième année ;
• les trois quarts de ce montant au-delà des quatre premières années.

Elle est fixée comme suit pour les collectivités ou établissements affiliées à un centre de gestion :

• une fois et demi le montant des traitements bruts augmentés des cotisations sociales les deux premières années :
• ce montant lui-même la troisième année ;
• les trois quarts de ce montant au-delà des trois premières années.

Cette contribution cesse d'être versée dès que le fonctionnaire a reçu une nouvelle affectation, et, au-delà des deux premières années, est réduite d'un dixième si le centre n'a proposé aucun emploi au fonctionnaire.

Lorsque le fonctionnaire est nommé dans un emploi d'une collectivité ou d'un établissement autre que celle ou celui d'origine, la collectivité ou l'établissement d'accueil est exonéré du paiement des cotisations sociales afférentes à la rémunération du fonctionnaire pendant deux ans. Il en assure la liquidation et le versement, mais il est remboursé par la collectivité ou l'établissement d'origine (article 97 II de la loi du 26 janvier 1984, précitée).

Le V de l’article 97 de la loi du 26 janvier 1984, précitée, prévoit qu’en cas de licenciement, les allocations d’assurance chômage prévues par le code du travail sont versées par le CNFPT ou par le centre de gestion et sont remboursées par la collectivité ou l'établissement qui employait le fonctionnaire antérieurement.

3.2 La cessation de fonctions liée à une fin de détachement sur emploi fonctionnel d’un fonctionnaire issu de la fonction publique d’État ou à la fonction publique hospitalière

Pour les fonctionnaires de l'État et les fonctionnaires hospitaliers, ce sont les dispositions respectivement prévues par la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 et par la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 qui s'appliquent. Elles prévoient qu’en cas de détachement anticipé à la demande de la collectivité d’accueil, pour une cause autre qu’une faute commise à l’occasion de ses fonctions, le fonctionnaire est réintégré dans son corps d’origine et faute d’emploi vacant, que la collectivité ou l’établissement d’accueil continue à rémunérer l’agent jusqu’à sa réintégration au terme prévu du détachement.

3.3 La cessation de fonction des contractuels recrutés sur un emploi fonctionnel au titre de l’article 47 de la loi du 26 janvier 1984

La fin de fonctions des agents ainsi recrutés peut intervenir dans deux hypothèses :

• la rupture de l’engagement contractuel en cours via une procédure de licenciement ;
• le non-renouvellement du contrat à son terme normal.