• 1. Les contractuels de droit privé par détermination de la loi
• 2. Les contractuels de droit privé du fait de la nature de la mission de service public à laquelle ils sont affectés
• 3. Les artistes engagés pour répondre à un besoin ponctuel, non permanent
• 4. Les agents de droit privé en cas de reprise en régie d’un service public

1. Les contractuels de droit privé par détermination de la loi

Certains contrats, même conclus par une personne publique, sont soumis au Code du travail.

• Les contrats d’accompagnement dans l’emploi (Code du travail, art. L. 5134-20) :

« Le contrat d'accompagnement dans l'emploi a pour objet de faciliter l'insertion professionnelle des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières d'accès à l'emploi. A cette fin, il comporte des actions d'accompagnement professionnel. Pendant l'exécution de ces contrats, une ou plusieurs conventions conclues en vertu de l'article L. 5135-4 peuvent prévoir une période de mise en situation en milieu professionnel auprès d'un autre employeur […]».

• Les contrats initiative-emploi (Code du travail, art. L. 5134-65 et s.) :

« Le contrat initiative-emploi a pour objet de faciliter l'insertion professionnelle des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles d'accès à l'emploi. À cette fin, il comporte des actions d'accompagnement professionnel ».

• Les contrats relatifs à des activités d'adultes-relais (Code du travail, art. L. 5134-101 et s.) :

« Le contrat de travail relatif à des activités d'adultes-relais peut être conclu avec des personnes âgées d'au moins trente ans, sans emploi ou bénéficiant, sous réserve qu'il soit mis fin à ce contrat, soit d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi, soit d'un contrat d'avenir et résidant en zone urbaine sensible au sens du 3 de l'article 42 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire ou dans un autre territoire prioritaire des contrats de ville ».

• Les emplois d’avenir (Code du travail, art. L. 5134-110 et s.) :

« L'emploi d'avenir a pour objet de faciliter l'insertion professionnelle et l'accès à la qualification des jeunes sans emploi âgés de seize à vingt-cinq ans au moment de la signature du contrat de travail soit sans qualification, soit peu qualifiés et rencontrant des difficultés particulières d'accès à l'emploi, par leur recrutement dans des activités présentant un caractère d'utilité sociale ou environnementale ou ayant un fort potentiel de création d'emplois. Les personnes bénéficiant de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé et remplissant ces mêmes conditions peuvent accéder à un emploi d'avenir lorsqu'elles sont âgées de moins de trente ans ».

• Les contrats d’apprentissage (Code du travail, art. L. 6221-1 et s.) :

« L'apprentissage concourt aux objectifs éducatifs de la nation.

Il a pour objet de donner à des jeunes travailleurs, ayant satisfait à l'obligation scolaire, une formation générale, théorique et pratique, en vue de l'obtention d'une qualification professionnelle sanctionnée par un diplôme ou un titre à finalité professionnelle enregistré au répertoire national des certifications professionnelles ».

Chacun de ces types de contrat obéit à des conditions spécifiques auxquelles les services des ressources humaines doivent se référer en étudiant les dispositions idoines du Code du travail.

2. Les contractuels de droit privé du fait de la nature de la mission de service public à laquelle ils sont affectés

La jurisprudence administrative, qui a distingué parmi les services publics ceux qui sont administratifs et ceux qui sont industriels et commerciaux, a posé le principe selon lequel les agents affectés à ces derniers relèvent du droit privé.

Les agents contractuels des services publics industriels et commerciaux (SPIC) sont ainsi dans une situation juridique de droit privé avec la collectivité qui les emploie, quel que soit le mode d’exploitation (en régie directe ; par une régie autonome ; par une régie personnalisée).

Si des fonctionnaires sont recrutés pour occuper un tel emploi, ils devront être au préalable mis à disposition ou être détachés sans quoi ils ne pourront être recrutés par le service public industriel et commercial.

Par exception à ce principe, la jurisprudence a décidé que le comptable public et le titulaire du plus haut emploi dans l’organigramme du service public industriel et commercial sont quant à eux soumis au droit public.

3. Les artistes engagés pour répondre à un besoin ponctuel, non permanent

La loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine a posé, en son article 47, le principe selon lequel, lorsque les collectivités territoriales ou leurs groupements agissent en qualité d’entrepreneur de spectacles vivants, les artistes du spectacle vivant qu’ils engagent pour une mission répondant à un besoin permanent sont soumis aux dispositions applicables aux agents contractuels de la fonction publique territoriale.

A contrario, lorsque des artistes sont engagés pour une mission ne répondant pas à un besoin permanent, ils ne relèvent pas du droit public mais du Code du travail. Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, pour plus de simplicité dans la gestion des artistes relevant du droit privé, passer par le guichet unique du spectacle occasionnel (GUSO) pour recruter ces artistes. La déclaration au GUSO permet tout à la fois d’établir le contrat de travail et d’effectuer les déclarations et le paiement des cotisations sociales, pour le compte des organismes de protection sociale.

4. Les agents de droit privé en cas de reprise en régie d’un service public

L’intervention du droit du travail dans la gestion des agents se rencontre enfin lors de la reprise en gestion directe par une collectivité d’un service public jusqu’alors dévolu à une personne privée, quelle que soit la nature de ce dernier. C’est ce que l’on appelle la reprise en régie.

Si le service repris revêt une nature industrielle et commerciale, les collectivités ne rencontrent, en pratique, aucune difficulté : en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail, les contrats des salariés sont automatiquement transférés en l’état et les intéressés demeurent soumis au Code du travail.

La question est plus complexe lorsque la reprise en régie concerne un service public administratif (SPA). Par principe, les agents affectés à un tel service sont des agents de droit public mais les salariés transférés, recrutés par l’entreprise privée qui gérait jusqu’alors le service, sont, au jour de la reprise, régis par le Code du travail. L’article L. 1224-3 du Code du travail prévoit qu’en cas de reprise en régie directe d’un SPA, la collectivité a l’obligation de proposer au personnel transféré un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leur précédent engagement en tant qu’elles ne contreviennent pas aux dispositions régissant les agents publics. La mise en œuvre de cette solution oblige cependant les collectivités à un équilibre périlleux : ainsi, en matière de rémunération, la collectivité ne pourra pas décider de la réduire « au seul motif que celle-ci dépasserait, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, celle des agents en fonctions », l’agent ne pouvant parallèlement pas prétendre au maintien pur et simple de son salaire si le montant excède manifestement celui auquel il pourrait prétendre en application des règles générales de rémunération des agents non titulaires (CE, avis, 30 mai 2007, Mme Manolis, n° 299307 ; CE, 24 mai 2013, req. n° 354905).

Entre la date de reprise effective du service et l’acceptation du nouveau contrat par l’agent, ce dernier demeure soumis aux règles de droit privé de son contrat de travail. Et s’il refuse le contrat qui lui est proposé, son licenciement sera prononcé conformément aux règles du droit du travail.